2011成考民法债的发生、变更和消灭

　　一、债的主要发生根据

　　1、合同

　　当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　2、侵权行为

　　因过失不法侵害他人民事权利的行为。

　　3、不当得利

　　没有法律上或合同上的依据，使他人合法权益受到损害而自身取得利益的行为。

　　4、无因管理

　　没有法定或约定的义务，为减少或避免他人利益受到损害，自愿实施管理或提供服务的行为。

　　二、债的变更

　　广义的债的变更，包括债的主体的变更和债的内容的变更。

　　债的主体的变更，又成为债的转移。是在债的内容不变的情况下，债权债务由第三人承受。

　　狭义的债的变更，仅指债的内容的变更。

　　1、债的内容的变更

　　债的内容变更必须具备以下条件：

　　（1）以原债的存在为前提；

　　（2）原存的债的关系及变更后的债的关系必须有效；

　　（3）必须是债的内容的变更；

　　（4）必须依当事人的协商一致或法律规定及人民法院的判决。

　　2、债的主体变更

　　（1）债权转移

　　债权转移不改变债的内容，债权人将债权转让给第三人。在债权合法转移后，原债权人与债务人之间的债消灭，第三人取代原债权人的地位成为新的债权人，与原债务人形成债权债务关系。

　　根据债权转移发生的原因不同，债权转移分为法定转移和约定转移。

　　（一）法定转移的情况有：

　　① 继承

　　在继承开始后，继承人承受被继承人的财产权利。被继承人享有的债权，因继承而转移给继承人承受；

　　②出租物的出卖

　　根据出让不破租赁原则，出租方将出租的财产出卖时，原租赁合同对买受人继续有效。原出租方对承租方的债权由新的财产所有人承受；

　　③连带债务人之间的求偿

　　在债务人互相承担连带责任的情况下，债权人可以向任何债务人请求承担全部债务。连带债务人清偿了全部债务以后，取得了对其他债务人的求偿权。

　　④保证

　　保证人代为履行债务或承担因主债务人不履行债务而发生的损害赔偿责任后，取得债权人的地位，有权向债务人追偿。

　　⑤保险

　　被保险标的的损害应当由第三人赔偿时，保险人应投保人的请求，依保险合同进行赔偿后，即取代被保险人的债权人地位，有权向第三人请求赔偿。

　　（二）债的协议转移

　　债的协议转移，是指债权人与第三人订立债权转移合同。依据该合同，债权由债权人转移给第三人。

　　在债的协议转移时，债权人负有通知债务人的义务。债权转移的通知于到达债务人时对债务人发生债权转移的效力。债务人在受到债权转移的通知后，不得提出异议，不得再向原债权人履行债务。

　　（2）债务转移

　　债务转移，亦称债务承担。是指不改变债务的内容，债务人将债务转移给第三人承担。

　　通过协议方式转移债务的，必须符合以下条件：

　　①必须有可转移的债务存在；

　　②必须有债务转移合同。债务转移合同可以由债务人与承担人订立，也可以由债权人与承担人订立。

　　债务人与承担人订立债务转移合同的，必须取得债权人的同意。没有经过债权人同意的债务转移，对债权人不发生法律效力。

　　债务转移的法律效力：

　　①债务承担人取代债务人的地位，成为债权人新的债务人。负有对债权人履行债务的义务；

　　②从属债务和从属于债权的权利不因债务转移而不存在；

　　③债务人得以对抗债权人的抗辩事由，一并转移给承担人。承担人得以同样事由对债权人抗辩；

　　④债务转移属于无因行为，承担人不得一对抗债务人的事由对抗债权人；

　　⑤由第三人为债权设定的担保债务，除第三人同意债务转移外，因债务转移而消灭。

　　三、债的消灭

　　债的消灭，亦称债的终止。债权债务关系客观上不再存在了，债的关系也就消灭了。引起债的消灭的原因主要有：

　　1、清偿

　　2、抵消

　　（1）抵消的概念

　　抵消：是指二人互相负有债务，而且给付种类相同，可以本人债务与他方债务，按照对等数额使其相互消灭。

　　根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”

　　当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

　　（2）抵消的要件

　　积极要件：

　　①双方债权有效存在，是抵消债的前提；

　　②双方债权必须均期限届至；

　　③两个债权对双方当事人是相互对立的，即双方互为债权人；

　　④双方债务的给付须种类相同。

　　消极要件：

　　①根据债权性质不得抵消的债权，如：不作为债务、提供劳务的债务、与人身不可分离的债务均不得抵消；

　　②法律规定不得抵消的债务，如：禁止扣押和强制执行的债务、故意侵权行为所生的债务、约定应向第三人给付的债务等，不得抵消。

　　3、解除

　　4、提存

　　（1）提存的概念和功能

　　由于债权人的原因，债务人无法向债权人给付合同标的物时，债务人将合同标的物交付提存机关而消灭合同关系的法律制度。

　　交付合同标的物的债务人为提存人；债权人为提存领受人；交付的标的物为提存物；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。

　　提存制度的建立，使债务人及时了结债务关系，避免产生延迟履行的新债务，有利于保护债务人的利益。

　　（2）提存的要件

　　①必须有合法的提存人；

　　②有合法的提存原因。

　　《中华人民共和国合同法》第一百零一条第一款规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

　　（一）债权人无正当理由拒绝受领；

　　（二）债权人下落不明；

　　（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

　　（四）法律规定的其他情形。”

　　③提存的标的物与合同的标的物相符，且适宜提存

　　《中华人民共和国合同法》第一百零一条第二款规定：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款”。

　　（3）提存的方法

　　提存应当在合同履行地的提存机关进行。

　　标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

　　（4）提存的效力

　　①自提存有效成立时起，债务人对债权人的债务消灭。有效的提存，即视为债务人履行了债务；

　　②标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

　　③债权人享有随时领取提存物的权利，但该权利的行使有法定的除斥期间。

　　债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

　　④对债权人领受权的限制：

　　债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

　　5、免除

　　①免除的概念与法律特征

　　免除，是指债权人以消灭合同债务为目的而抛弃自己债权的单方面法律行为。其法律特征是：

　　（1）免除为单方面的行为；

　　（2）免除为债权人处分债权的行为；

　　（3）免除为无因行为；

　　（4）免除为无偿行为；

　　（5）免除为非要式行为。

　　②免除的方法

　　（1）以意思表示为要素；

　　（2）向债务人为意思表示；

　　（3）免除的意思表示不得撤回。一旦债权人作出免除债务的意思表示，即发生法律效力。

　　③免除的效力

　　《中华人民共和国合同法》第一百零五条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”

　　6、混同

　　（1）混同的概念与性质

　　债的混同，指债权人与债务人合二而一，致使合同关系归于消灭的事实。

　　合同是双方法律行为，合同当事人必须为二人以上。合同当事人双方归于一人，债权人与债务人合二而一，不再具备合同的特征，履行毫无意义。因此，混同可以消灭债。

　　（2）混同的成立

　　混同为债权人与债务人归于一人，因而混同成立。混同不需要当事人的意思表示，是法律事实。因法律事实的发生而成立。

　　（3）混同的效力

　　混同使债权债务关系绝对地归于消灭，因合同产生的从债同时消灭。